第六章董事、監(jiān)事和高級管理人員的資格、義務和責任。

學習目標和要求。

熟悉公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的任職資格。了解違反叉服應承擔的義務和應承擔的法律責任。

第一節(jié)董事、監(jiān)事和高級管理人員的資格。

第一，積極條件。

我國《公司法》沒有明確規(guī)定董事、監(jiān)事、高級管理人員任職的積極條件。從外國公司立法來看，擔任這些職務的積極條件主要包括:

1.持股情況；

2.國籍條件；

3.身份條件；

4.年齡條件。

第二，負面條件。

我國《公司法》第l47條明確規(guī)定了不得擔任董事、監(jiān)事、高級管理人員的負面條件:

1.無民事行為能力或者限制民事行為能力；

2.因貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序被判處刑罰，執(zhí)行期限不滿5年，或者因犯罪被剝奪政治權利，執(zhí)行期限不滿5年的；

3.在公司、企業(yè)破產(chǎn)清算中擔任董事、廠長、經(jīng)理，對公司、企業(yè)破產(chǎn)負有個人責任的，自公司、企業(yè)破產(chǎn)清算結(jié)束之日起不超過3年；

4.擔任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉的公司、企業(yè)的法定代表人并承擔個人責任的，自公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾3年；

5.個人大額債務到期未清償。

第二節(jié)董事、監(jiān)事和高級管理人員的義務。

一、法律依據(jù)。

董事、監(jiān)事、高級管理人員的義務，是指其基于與公司的關系或者在公司中的法律地位對公司承擔的義務。任命關系理論；信任關系理論。

第二，義務的內(nèi)容。

注意義務。

注意義務是指董事、監(jiān)事、高級管理人員應當誠信履行對公司的義務。在管理公司事務時，他們應該以一個理性和謹慎的人在類似情況下應該表現(xiàn)出的勤奮和技能履行職責，努力實現(xiàn)公司的最大利益。

(2)忠誠的義務。

忠誠義務是指董事、監(jiān)事、高級管理人員在進行業(yè)務管理和監(jiān)督時，應當以公司利益為己任，為公司的最大利益履行職責；當自身利益與公司利益發(fā)生沖突時，應以公司利益為先。體現(xiàn)在:

1.不侵占公司財產(chǎn)；

2.不要利用職務之便獲取非法利益；

3.禁止未經(jīng)授權使用公司財產(chǎn)；

4.競業(yè)禁止義務；

5.限制自我交易的義務；

6.篡奪公司禁止機會的義務；

7.禁止泄露公司秘密的義務。

第三，商業(yè)判斷原則。

商業(yè)判斷原則是免責注意義務原則，意思是只要董事、監(jiān)事、高級管理人員基于管理信息，善意、誠實地做出合理決策，即使事后從公司的立場來看決策不正確或有害，也不要求上述人員承擔責任；對于此類決議，股東無權禁止、廢除、攻擊或責難。

商事裁判原則體現(xiàn)了一種司法理念，即董事在公司經(jīng)營中享有自由決定權，這種決定權的行使一般不受司法審查。從這個角度來看，商事裁判原則具有排除或限制司法裁判的效力。

第三節(jié)董事、監(jiān)事和高級管理人員的職責。

一、責任類型。

(一)董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司的責任。

董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司承擔民事責任應當具備以下要件: (一)對公司負有義務；(2)實施了侵害公司利益的行為，包括積極行為和消極行為；(三)主觀上故意或者重大過失；(4)不屬于免責范圍(主要是商業(yè)判斷原則的免責和股東(大會)會議的追認)。

(二)董事、高級管理人員對股東的責任。

董事、高級管理人員對股東的民事責任一般為侵權責任。其構(gòu)成要件有:責任主體的侵權行為、主觀過錯、損害股東利益的客觀后果和因果關系。在主觀過錯方面，應當采用過錯推定原則，即當董事、高級管理人員實施了侵害股東利益的行為并造成損害時，只要董事、高級管理人員不能證明自己沒有過錯，主觀上就推定其有故意或者重大過失，應當對股東承擔民事賠償責任。

(3)董事、監(jiān)事、高級管理人員對第三方的責任。

對于董事、監(jiān)事、高級管理人員濫用權利給第三人造成損失的行為是否應當承擔責任，理論界存在不同意見，各國立法實踐也不一致。根據(jù)傳統(tǒng)民商法理論，法人機關的行為是法人的行為，法人應當承擔辦公人員職務行為的法律后果，因此法人機關人員對其職務行為不承擔責任。但是，要求法人機關人員和公司對第三人承擔連帶賠償責任是現(xiàn)代公司法的發(fā)展趨勢。

第二，責任的形式。

民事責任。

1.確認無效行為；

2.停止侵權；

3.損失賠償；

4.歸還財產(chǎn)或收益。

(2)刑事責任。

1.商業(yè)賄賂犯罪；

2.非法經(jīng)營類似業(yè)務罪:

3.占領罪；

4.挪用資金。

第三，問責。

刑事責任追究由檢察機關通過公訴方式進行。民事責任追究由直接訴訟機制和間接訴訟機制保障。

評估目標和具體要求。

本章第一至第三節(jié)是評估的重點內(nèi)容。

一、董事、監(jiān)事和高級管理人員的資格。

記住:董事、監(jiān)事、高級管理人員任職的負面條件。

二.董事、監(jiān)事和高級管理人員的義務。

記住:1。注意義務；2.忠誠的義務；3.商業(yè)判斷原則。

理解:1。董事、監(jiān)事、高級管理人員義務的法律依據(jù)；2.義務的內(nèi)容，尤其是對注意義務的理解；3.商業(yè)判斷原則。

適用范圍:董事、監(jiān)事、高級管理人員的各種忠誠義務。

三.董事、監(jiān)事和高級管理人員的職責。

理解:1。責任類型；2.責任的形式。

適用范圍:董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司、股東和第三人責任的構(gòu)成要件。

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